导语

根据中国信托业登记有限公司的数据统计，截至2022年末，我国家族信托存续业务规模已然接近5000亿。经济新常态下，家族信托业务的指数级增长作为家族财富安全有序管理与长效传承需求的重要表征，成为中国信托业发展的蓝海。然而，我国《信托法》对家族信托概未提及。直至2018年8月17日，银保监会《关于加强规范资产管理业务过度期内信托监管工作的通知》(37号文)才首次官方界定家族信托的定义与业务规范。作为承载家族财富保全增值、风险隔离、代际交接等多元目标的法律架构与复杂工程，我国《信托法》关于家族信托的制度规定亟待进一步完善。据调查，国内超高净值人群均有财富管理与传承的需求，而对家族信托却多持保守、观望态度。其中，一个主要原因是担忧受托人所隐藏的道德风险，以及控制权滥用所触发的财富安全问题，但这并非我国信托立法有关家族信托望而却步的理由。欲破解此问题，域外立法的信托监察人制度殊值镜鉴。

不同于传统契约关系及其改良的关系契约理论，信托关系所蕴涵的义务体系下，财产权与控制权发生分离，实质存在强弱比对，单纯的苛以高标准的忠实义务及注意义务恐难迎合社会期待。由此，基于控制的义务作为责任基础为信托受托人滥用控制权民事责任的研究启发了思路。我国《信托法》仅在公益信托中对信托监察人(Trust Supervisor)作出了简要规定，实践性及可行性较差，私益信托监察人制度立法急需提上日程。本文以家族信托为视角，旨从理论基础及法经济学两个维度进行分析，试图论证私益信托监察人制度在我国立法的正当性。

一、私益信托监察人制度立法正当性之法理解析

01 禁止权利滥用原则

财产权与控制权分离维度下的权利滥用规制

财产权与控制权分离理论始于伯利和米恩斯对于公司制度的研究。公司制度下，“几乎没有控制权的财富所有权与几乎没有所有权的财富控制权”成为现实。然而，财富所有者与财富控制者的利益极有可能出现背离。财富控制者滥用权利侵占财富所有者财富之欲望不可避免地存在。本土语境下，家族信托多基于代际传承困局而设立，作为委托人的财富所有者与作为受托人的财富管理者之间的关系极具公司制度下财产权与控制权分离的表征。以英美法系中公司与董事或经理等高级管理人员之间的信义关系为范式，基于事先无法拟定一个内容详尽之契约，赋予董事或经理等高级管理人员更大程度上的财产管理处分权与自由裁量权，势必造成职责违背、权利逾越或滥用等罔顾公司利益的现象。由此，负责监督公司管理和经营的监事会或监事应运而生。

事实上，很多情况下公司高管本质上亦不过是公司控制股东的傀儡，由此看似公司与高管间的对垒难掩控制股东与中小股东分庭抗礼之势。当然，底层逻辑背后的事实问题并非行文应予讨论的重点。照此范式，同样作为财产权与控制权分离维度下的家族信托，委托人在相当程度上将财富利益的实现与可能担负的风险维系于受托人基于诚实信用原则和忠诚、勤勉态度所作出的专业判断。然委以信托的当事人恰是基于自身专业知识的匮乏或无知才得以“两害相权取其轻”,叠加信托条款的不完全性、不确定性以及信托效益最大化之结果的客观难以评价，使得委托人是否按照信托条款或法律规定履职将直接影响到委托人意志、受益人利益及委托目的的实现。据此，建构如公司监事制度等有效禁止受托人获取超控制权利益的欲望膨胀，进而逾越或滥用控制权侵害利益相关者的合法利益，将成为委托人设立家族信托的信赖基础，也是家族信托健康、良性、可持续发展的前提。

与此同时，家族信托的私密性特点和多数家族信托委托人的保密要求使得外力难以了解并主动介入家族信托中受托人权利滥用的后果防范及行为规制。家族信托监察人制度的引入，则意味着拥有信托权利的非受托人的另一信托关系人产生，其对信托事项的监管、信托生命的维持及专业意见的提供可以有效防范家族信托中的受托人基于有限理性、信息不对称性、事件不确定性等既定原因而触发的道德风险和自肥行为2,沿袭这一可寻路径，家族信托监察人制度的建构将成为我国信托立法完善的应有之义。

02 委托代理理论

委托代理关系视角下的道德风险防范

委托代理理论(Principal-Agent Theory)是经济学中的理论，起源于专业化的存在，建立在非对称信息博弈论的基础之上，该理论早期主要研究利益冲突及信息不对称情况下，委托人对代理人进行有效激励，防范道德风险的最优契约问题。委托人——代理人模型是经济学家在对信息不对称和激励机制进行深入研究后提出的委托代理理论的研究范式。通过Rasmusem进行的委托人——代理人模型的分析，委托代理风险存在诸多可能性。

例如，在事前信息对称情况下，基于无法为委托人所观测的代理人行为及自然状态所产生的隐藏行动道德风险模型；又如委托人仅能观测到代理人行动，却不能观测到自然选择的隐藏信息的道德风险模型。Cooter开创性地将委托代理理论运用到信托关系和信托法规的研究中，并提出了使用受托人责任对受托人进行激励的有效性问题。他指出，全然依靠委托代理合同来对受托人进行激励存在效率损失的风险，无法实现最优，亦不合事宜。通过忠实义务、注意义务的建立，以及违反忠实义务、注意义务时责任的设立来最终实现最优激励是必然之势。

家族信托背景下，信托关系的基础乃委托人对受托人的信任，受托人的职责具有信义性质(Fiduciary Nature),受托人忠实义务及注意义务确立的必要性毋庸置疑。然基于委托人与受托人之间效用函数的不同，必然存在利益冲突，如何确保家族信托受托人履行该忠实义务及注意义务，并在其违反忠实义务、注意义务时及时启动委托人及受益人的权利救济机制，以此降低监督受托人行为所需付出的代理成本?建构一种“信义”视角下的家族信托监察人制度成为解决该问题的有效路径选择，不仅有利于更好地保障委托人在信托关系中最为重要的信赖基础，更有利于从实质公平的角度揭露委托人自负责任表征下的权益失衡与责不配位。至于信托监察人的功能定位，无论是遵照大陆法系的受益人代表，还是镜鉴英美法系的委托人代表，抑或纠偏性地选择中立审判者身份，唯一不变的是对受托人控制权能的监督和约束。

可以说，家族信托监察人制度在规则设计效果层面充分阐释了私益信托的意思自治性与无限灵活性，其对传统观念上契约型法律关系的颠覆，在信息不对称和利益相冲突的环境之下，为监督和约束受托人的信义行为提供了一条可循路径与激励约束机制，为未来可能遇到的突发状态或可能担负的道德风险提供了有力屏障，亦从家族信托的微观视角折射出社会发展到一定阶段对重新设定一种蕴涵新型关系和义务的制度的潜在需求。

03 权利义务相一致原理

有效监督制约下的信义义务恪守

从应然角度探讨，根据权利义务相一致的基本原理，享有一定的权利代表需承担一定的义务，而对义务的违反将导致法律上的责任。控制产生责任是民法、侵权法中的一种思想。美国学者沃伦·A.西维教授认为，基于占有或控制的义务产生的责任构成了侵权责任的基础。在信托关系中，信托人基于信托关系放弃或部分放弃了对信托事项的事实上的控制，取而代之的是受托人对信托事项的事实上的控制。基于这种事实上的控制，为了保护委托人的利益，受托人须承担信托法上的信义义务，即基于控制产生的义务。不同于完全意义上的契约义务，信托关系语境下的信义义务着眼于受托人的“行为”,使委托人利益最大化之“结果”设定，难以客观评价受托人是否适恰地尽到相应的忠诚、勤勉义务。

信义(fiduciary),本意为诚信、信任，来源于拉丁文“fides”。按照美国《布莱克法律词典》的释义，处于信托关系中的人，由于具有受托人特定或类似于受托人特性的人必须做到诚实、真诚46。是一方代表另一方最佳利益，并负担的最高程度的诚实和忠诚4545。无论大陆法系国家，还是英美法系国家，近现代开始，学者基于信托关系、代理关系和合伙关系等均展开了关于信义义务的讨论。在家族信托关系中，受托人必须以他认为是最符合委托人利益的方式来管理受托事项，而不得站在与委托人利益相反的立场，不得为自身利益而损害委托人或受益人的利益，包括但不限于欺诈、为自己谋利、利用对方机会等行为5。这也意味着，信托目的、委托人意志与受益人利益等特定权利的实现须被受托人的特定义务所承载。然义务多具应然层面的意义，实然状态下，盖因缺乏强制力因素的制约，使得权利与义务呈现恶性消减的守恒。申言之，受托人怠于履行或不适当履行信义义务将导致委托人与受益人正当权益的侵害，即权利义务双双消减，但总体依然均衡。

有鉴于此，唯有在义务主体违反义务情况下，通过法律程序及强制力手段将其转化为法律责任。那么，权利义务的良性守恒才得以真正实现。我国《信托法》第四章第二节明确规定了受托人的信义义务，但是，欲对受托人滥用控制权行为进行有效规制，单纯的信义义务路径既无法得到受托人的积极性肯认，又缺乏客观量化标准，可操作性差，恐难实现预期的作用。

概言之，信义义务的泛化突破信托内容的契约化，使得委托人只能将自己利益与可能风险委付于受托人的“裁量权”,缺乏有效的外部监督。此时，应当意识到既定选择背后存在其他潜在路径。将受托人的信义义务进行转化，苛以相应的法律责任，义务的违反即责任的启动有赖于其他信托关系人即信托监察人的主动发现，将成为保障受托人履行信义义务的重要法律手段。然在我国信托法律体系中，信托监察人制度却始终处于缺位状态。信托法确定受托人信义义务的同时，应该尽快完善信托监察人制度，以确保对受托人违反忠实义务及注意义务的及时监控及责任落实，有效扼制受托人权利滥用的行为，保护委托人利益。

二、私益信托监察人制度立法正当性之法经济学分析

01 成本收益分析

效率是法律的基本价值目标6,即法律制度设计与法律资源配置的首要考量因素。法经济学的法律供求理论认为：法律供给可以降低制度供给成本。从法经济学的视角出发，法律的供给均衡是立法活动追求的永恒目标。而法经济学的成本收益分析理论则认为法律制度的科学设计可以促进社会资源的优化配置，实现法律的效率目标四。从法律供求视角考察时下对于信托制度结构和制度安排的满意状态，分析家族信托监察人制度的供求情况有其必要性。如果运用法律强制手段去调整一定社会关系有其必要，即法律的强制介入，比遵从市场主体的意思自治更具效率，那么就符合法律的效率原则。家族信托监察人制度作为实现信托法调整家族信托关系的效率价值的有效手段，从立法的角度而言，也可进行成本与收益分析。

在家族信托监察人制度缺位的情况下，家族信托的委托人仅能通过协议方式来对此进行最大限度的弥补，这无疑会增加很多信托契约缔结过程中的谈判负累及时间成本。曾经有人作出这样的计算，一个身价百亿的富翁一秒钟的时间价值为300元，那么如果这个百亿富翁在设立家族信托的过程中因为担心受托人滥用控制权或侵权行为的发生而不得不与受托人进行反复磋商，甚至最终放弃信托计划的实施，其时间成本及机会成本可想而知。退一步讲，即便信托计划如期进行，若期后受托人因无外力监督或约束，滥用控制权损害其他信托关系人的正当权益，一旦进入诉讼程序，法官只能运用手中的自由裁量权去判断受托人是否尽到相应的忠实义务及注意义务，应当追究其何种责任等相当棘手的问题，而法官也不得不通过涉诉各方所提供的事实陈述和证据链条去逐一剖析论证，叠加各地法院同案不同判现象频仍，然诉讼双方也均对案件进行自身角度的分析，难以认同法官的判决，上诉难以避免，各方精力在漫长的诉讼程序中消耗殆尽。

鉴于此，作为实现家族财富传承而采取的权宜之计，基于社会专业化、精细化的发展趋势，纯粹的信托无外力监督模式在面对纷繁芜杂的信任形态时已经捉襟见肘，而通过立法的方式另辟蹊径，明确设立家族信托监察人制度，对受托人行为进行有效的掣肘和制衡，对参与其中的各个理性经济人而言，无疑将大大缩减家族信托设立各个阶段的谈判签约成本，提高了效率。况且，相较于法庭诉讼，监察人基于自身的专业判断及其对其他委托关系人的了解，使得纠纷调解更具效率。从更宏观广博的法经济学视角来看，家族信托监察人制度的设立不仅使得整体社会资源得以优化配置，社会整体效率得以最大化实现，其所带来的法律收益亦是全方位、多角度的，不仅限于经济收益，还包括市场经济环境的净化、秩序的维护、委托人心理的安全，以及诚信社会的建立与发展等。

02 博弈分析

法经济学的另一重要研究方法是博弈论，又称作“对策论”。博弈论是研究行为发生直接相互作用的经济主体的决策及决策主体的决策均衡理论。博弈论认为，人类经济活动是在决策后调整，而后再决策的无限循环中不断发展并寻求着均衡。作为调整社会关系的行为规范，法律所调整的人与人之间的关系中充斥着各种利益冲突。存在利益冲突，就存在博弈。正如宾默尔所感慨的那样，作为生存博弈的局中人，我们拥有着不同的目标和渴望，因而冲突不可避免。而在法学界，使用博弈论的研究方法研究法律问题，越来越受到学者的青睐。这是因为，法所调整的社会关系参与主体众多，而且均存在着逐利特点，各方主体无论是法律上规定的关系，还是契约设定的关系，往往都具有明显的博弈特征。而各方作为经济理性人，均在博弈过程中寻求着自身利益最大化，权衡着最优策略。

我们在研究任何一项法律制度，解决市场经济条件下所涉各主体的利益关系时，必须关注各经济主体间的此种博弈，并最终寻求一个可以容纳多元主体、多元利益的制度框架。就信托关系而论，受托人控制权的行使与委托人对其控制权滥用的追责无疑形成了一种博弈关系。受托人在行使控制权最大限度攫取信托利益的同时，又要防止控制权滥用所导致的利益相关方对其进行追责，以实现其利益最大化；当然受托人控制权的行使也为其滥用控制权民事责任制度提供了规范的对象，因为通过受托人滥用控制权民事责任制度的实施，可以使受托人控制权行使时可能存在的道德风险得到有效的预防和控制，运用制度进行控制的目标是合理规制受托人行使控制权的行为，防范或降低受托人滥用控制权的风险，如此就构成了受托人控制权行使与受托人控制权滥用责任追究的博弈关系。

由此，博弈论的“事前研究"可以分析私益信托监察人制度的正当性及其可能产生的经济影响。以家族信托中受托人控制权行使与委托人设立信托监察人的博弈为例，按照罗伯特·吉本斯(Robert Gibbons,1999)的描述9,设计一个标准博弈模型。博弈双方主体明确自身利益，在博弈中采取对自身最为有利的最优策略，以实现自身利益最大化。在该博弈中，受托人控制权行使的策略选择空间是{滥用控制权，不滥用控制权},委托人的策略选择空间是{设立信托监察人，不设立信托监察人}。那么，假设用X、Y分别代表受托人和委托人，X,表示受托人的相应收益，Y表示委托人的相应收益，其中，n=1,2,3,4。所以，在完全信息下，博弈双方的静态博弈树及相应的收益组合如图1所示。

在完全信息下，所有博弈方同时或者可看作同时选择策略，而且博弈各方对博弈中各种情况下的收益完全了解的博弈——纳什均衡，即是一种策略组合，使得每一个参与人的策略是对其他人策略的最优反应。在该博弈模型中，从委托人的视角看，当受托人选择滥用控制权策略时，委托人的最优策略是设立信托监察人，因为只有设立信托监察人才能降低由于受托人控制权滥用带来的风险，从而增加委托人或受益人的收益；当受托人选择不滥用控制权策略时，委托人的最优策略仍是设立信托监察人，因为在信托监察人缺位情况下，委托人丧失对受托人的有效监控，作为理性经济人的委托人必然耗费时间、精力、人力等成本来监督受托人的行为，其成本支出要远大于设立信托监察人的成本支出。从受托人的视角看，当委托人选择设立信托监察人策略时，受托人会选择合理使用控制权为最优策略，因为只有合理使用控制权才能免责，获取更多利益；当委托人选择不设立信托监察人策略时，受托人滥用控制权风险增加，而这种风险的增加相应地导致委托人利益的减损，不利于家族信托关系中整体经济效益的增加，不利于信托市场的良性、有序、可持续发展。所以，在完全信息静态博弈纯策略选择下，家族信托委托人与受托人实现最大化收益的纳什均衡是：(X₂,Y),即委托人设立信托监察人，受托人不滥用控制权。

三、结语

综上，在以信义关系为本质的信托语境下，实质存在强弱对比及高度依赖情形。法理层面，从基于财产权与控制权分离维度下的权利滥用规制、委托代理关系视角下的道德风险防范，以及权责一致理论下的信义义务恪守，充分论证设立家族信托监察人制度的理论意义及现实必要。法经济学视角，基于成本收益分析与博弈分析，切实阐明家族信托监察人制度预期可得的效率价值与经济目标。据此，秉承审慎的态度，在信托法中确立私益信托监察人制度，去芜存菁，对私益信托监察人的设立、变更及权利、义务、责任进行合理的制度化设计，既能够有效避免以信托的私法特性为由，假借公益信托监察人制度之名，适用或类推适用，罔顾与既有程序规则体系的适配；又能够为家族信托委托人设立信托监察人提供制度保障，能够形成家族信托受托人权利行使的有效制衡机制，能够有效地防止受托人滥用控制权，有利于家族信托中整体经济效益增加及信托市场良性、有序、可持续发展。